Viene sotto riportato uno stralcio della sentenza di fallimento di aeradria
Premessa
.."Giova rammentare che al giudice spetta esclusivamente di verificare la c.d. fattibilità giuridica del concordato preventivo ed esprimere un giudizio negativo in ordine alla ammissibilità quando le modalità attuative risultino incompatibili con le norme inderogabili. Esula invece dal perimetro del sindacato del tribunale la c.d. fattibilità economica, ovvero il giudizio di convenienza contenuto nel piano, in quanto “giudizio prognostico, che fisiologicamente presenta margini di opinabilità ed implica possibilità di errore, che a sua volta traduce in un fattore di rischio per gli interessati. Di tale rischio possono farsi carico esclusivamente i creditori, una volta che sia stata ad essi fornita una corretta e completa informazione (così cassazione sez.un. 23 gennaio 2013 n.1521).
Deve essere ribadito inoltre che il tribunale nel corso di tutta la procedura, fino all’omologa, è chiamato a valutare se permangano le condizioni prescritte dalla legge per l’ammissibilità al concordato preventivo (art.173, terzo comma, l.f.)"...
crediti prededucibili
Poiche Aeradria ha presentato la prima domanda il 25 ottobre 2012, deve essere riconosciuta la prededuzione ai crediti sorti in capo a terzi che hanno continuato i rapporti in corso o iniziato nuove attività. siccome poi dopo la prima presentazione ne hanno fatta un'altra (il 20 giugno) comunque il beneficio della prededuzione deve partire con la data della prima presentazione.
il trattamento dei crediti prededucibili non puo' essere diverso da quello dei crediti previsto per i crediti di ugual natura ab origine nel piano (pagamento integrale e anticipato entro tre mesi dall'omologa), pena la violazione dell'articolo 111 l.f.
Secondo il tribunale invece la proposta del 21 novembre contemplava per i crediti prededucibili l'inserimento in una delle tre classi a seconda della natura ed entità del credito, inoltre viene modificato il piano mediante la predisposizione di un fondo rischi solo per l'eventualità che in sede di giudizio contenzioso a tali crediti venga riconosciuto il diritto alla prededuzione.
Secondo questa ricostruzione, i crediti prededucibili vengono trattati alla stessa stregua dei chirografari contestati, subiscono la falcidia in base all'appartenenza alle tre classi senza neppure che agli stessi venga riconosciuta l'appartenenza ad un'apposita classe in quanto crediti contestati (secondo le indicazioni in tal senso che si ricavano da cassazione civile sez.I, 26 luglio 2012 n.13284)
In realtà il piano di concordato presentato al tempo da aeradria prevedeva la gestione dei crediti prededucibili.
A questo punto di puo supporre che non fosse esaustivo (vedi immagine sotto in allegato)
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Crediti prededucibili - tirato giu la definizione su internet
I Crediti per spese e debiti contratti per l’amministrazione del fallimento e per la continuazione dell’esercizio dell’ impresa, se autorizzato, o nel corso di altra precedente procedura in consecuzione. Crediti sorti in occasione o in funzione delle procedure concorsuali; i crediti prededucibili vanno soddisfatti per il capitale, le spese e gli interessi. Il corso degli interessi cessa al momento del pagamento.
Crediti derivanti da finanziamenti effettuati da banche, intermediari finanziari e soci alle condizioni previste dall’art. 182 quater L.F.; crediti spettanti al professionista incaricato di predisporre la relazione di cui all’art. 161, c. 3° e 182 bis, 1° c.
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Rapporti con la società Air e la confusione delle masse
Aeradria detiene il 51% di air ed esercita attività di direzione e coordinamento nei suoi confronti.
Nella nota integrativa viene fissato un fondo di 2.000.000 di euro per le obbligazioni assunte da air.
Nella proposta di concordato preventivo e nella relazione dell’attestatore i rapporti tra aeradria e air non vengono approfonditi, limitandosi entrambi gli elaborati ad illustrare le svalutazioni effettuato con riguardo alle reciproche poste di debito.
Nonostante air sia società assoggettata a direzione e coordinamento di aeradria, nelle classi secondaa e terza della proposta di concordato preventivo di quest’ultima società vengono collocati i debiti contratti da air (in particolare quelli assistiti da obbligazione espressa di garanzia di aeradria nella classe terza e gli altri nella seconda).
Tale impostazione non appare coerente con la disciplina codicistica in tema di direzione e coordinamento per la quale “la società o gli enti che, esercitanto attività di direzione e coordinamento, agiscono nell’interesse imprenditoriale proprio o altrui in violazione dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale delle società medesime, sono direttamente responsabili nei confronti dei soci di queste.. nonché nei confronti dei creditori sociali per lesione cagionata all’integrità del patrimonio della società”.
La responsabilità di aeradria nei confronti di air è peraltro solo sussidiaria e pari all’incapienza del patrimonio di quest’ultima, chiamata in prima battuta a farsi carico del debito.
Peraltro il commissario giudiziale ha rilevato correttamente un vizio di legittimità della proposta, laddove sussiste nella formazione delle classi una vistosa mancanza di omogeneità tra i creditori appartenenti alla stessa classe in violazione all’articolo 160 l.f. (nella seconda classe risultano inseriti alcuni creditori air anche se di importi superiori ai 50.000 euro e cio’ senza alcuna spiegazione delle ragioni per cui essi non possano essere assegnatari di azioni aeradria).
Con il sopravvenuto fallimento di air cio’ comporta l’applicabilità del quarto comma dell’articolo 2497 cc in forza del quale, l’azione spettante ai creditori della società soggetta a direzione e coordinamento è esercitata dal curatore.
La società ha replicato a tali rilievi ed ha aggiornato la proposta operando l’esclusione dei creditori di air dalla seconda classe ed appostando un fondo rischi per l’ipotesi di soccombenza di aeradria in un eventuale giudizio di riconoscimento della natura prededucibile di tali crediti e di condanna di aeradria al loro pagamento in misura integrale. Viene precisato che tale fondo sarà pari al 30% del valore complessivo di tali crediti, in quanto nell’ipotesi di accoglimento delle eventuali domande risarcitorie di tali creditori, ad essi venga riconosciuto un pagamento pari a quelli della seconda classe.
A prescindere dall’incongruenza (laddove si parla di natura prededucibile di tali crediti per poi prevedere un loro eventuale soddisfo nella percentuale ridotta del 30%, è decisiva la considerazione svolta di tali crediti quali crediti “contestati” in quanto non ancora pienamente accertati nel corretto ammontare in via definitiva. Poiché l’azione oggi spetta al curatore di air dovrebbe ritenersi piu’ corretta l’appostazione di tali crediti non in un fondo rischi ma in seno ad una apposita classe ad essi riservata, ove invero il diritto di voto dovrebbe spettare, oggi, al solo curatore di air (…”l’esigenza della preventiva informazione del ceto creditorio circa gli effetti di quella (determinata) esposizione debitoria su quella complessiva, dovendo la proposta indirizzata al ceto creditorio rappresentare la esatta e completa situazione debitoria”).
Presupposti di esattezza e completezza che ancora difettano.
Con riguardo a tale ultimo profilo non si puo’ evitare di ribadire che il collocamento dei creditori di air nelle classi aeradria ed il trattamento proposto, sembra configurare il caso di concordato di gruppo, con la palese confusione delle masse attive e passive. Confusione peraltro aggravata dalla sostanziale inattendibilità della contabilità di AIR e della mancanza di un bilancio consolidato; peraltro le scritture di questa società non sono oggetto di verifica.
Si chiede nella sostanza di non trattare AIR con il fondo rischi ma con una classe ad hoc creata che possa anch'essa votare
lo stesso collegio indica come nonostante la contabilità di air sia inattendibile non è oggetto di verifica per questo fallimento
Disciplina di settore e peculiarità del piano stante la presenza di soci pubblici
La proposta di concordato preventivo presentata da aeradria è basata sull’assunto che il permanere di soci pubblici sia condizione indefettibile della concessione per la gestione totale aeroportuale.
La questione è rilevante come evidenziato dal commissario giudiziale in quanto una delle peculiarità del concordato aeradria risiede nel fatto che le quote di capitale detenute dagli enti pubblici, benche il patrimonio netto sia negativo, per effetto dell’esecuzione del concordato non verrebbero integralmente annullate, bensi’ manterrebbero un’aliquota del 20% del capitale ricostituito per effetto della falcidia concordataria… senza effettuare alcun conferimento i soci pubblici otterrebbero il mantenimento delle quote di partecipazione in aeradria sia pure diluite e cio’ a spese dei creditori falcidiati e in violazione della regola della priorità del rimborso.
La stessa società debitrice, peraltro, pare avere recepito tali osservazioni, laddove l’ultima versione della proposta ha provveduto a ridurre la percentuale finale di capitale sociale mantenuta dai soci pubblici, cosi ammettendo la derogabilità della quota soglia minima e aderendo implicitamente alle osservazioni in ordine a valide e cogenti giustificazioni giuridiche all’assegnazione gratuita di una percentuale di capitale sociale ai vecchi soci pubblici per effetto della ricostituzione automatica del capitale sociale a seguito dell’esdebitazione.
Come c'è scritto nel piano di upgrade era stata prevista una riduzione del capitale sociale dei soci pubblici
Ritiene in conclusione, il collegio che permangano i profili giuridici di inammissibilità del piano e della proposta evidenziati dall’organo commissariale nella relazione dell’11 ottobre 2013 ivi compresa la sussistenza di crediti risarcitori nei confronti del consiglio di amministrazione e del collegio sindacale.
Evidente è il deficit informativo subito dai creditori nel caso di specie, in particolar modo laddove si consideri che il nucleo essenziale della proposta è costituita dalla conversione dei crediti in capitale sociale, e dunque dalla prospettiva per tali creditori (e in particolare quelli maggiormente esposti per tale società) di entrare a far parte di una società la cui storia recente è segnata da tali e tante ombre e criticità gestionali, senza tuttavia avere ricevuto, se non, e solo parzialmente, a seguito dell’attività svolta dal commissario giudiziale, un’adeguata e approfondita informazione al riguardo.
Questo ultimo paragrafo è quello su cui agire per il ricorso (penso che quello che verrà effettuato dai creditori possa avere maggiori probabilità di successo rispetto a quello della società aeradria).
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Note pippen
I creditori, coscienti del fatto che una volta pagati i crediti prededucibili, le spese di procedura ed i crediti privilegiati rimangono con un pugno di mosche, dovrebbero puntare sulla loro perfetta conoscenza della situazione debitoria e richiedere pertanto la revoca del fallimento con il loro ricorso:
..."Nella disciplina concorsuale riformata, essendo venuto meno il presupposto soggettivo della "meritevolezza", non ogni atto di frode può costituire ragione di arresto della procedura, ma solo quelli che hanno l'attitudine a ingannare i creditori sulle reali prospettive di soddisfacimento in caso di liquidazione, sottacendo, in particolare, l'esistenza di parte dell'attivo o aumentando artatamente il passivo in modo da far apparire la proposta più conveniente rispetto alla liquidazione fallimentare. Se è vero che il giudizio di convenienza sulla proposta è riservato solo ai creditori (salvo che nel l'opposizione al l'omologazione prevista dall'articolo 180, comma 4, della legge fallimentare), il tribunale deve comunque garantire, oltre alla regolarità del procedimento, la messa a disposizione dei creditori di tutti gli elementi necessari per una corretta valutazione. Il che comporta che tutti gli elementi incidenti su tale valutazione, primi fra tutti gli atti di frode compiuti prima del deposito della domanda, siano contenuti e, ben evidenziati, nella proposta e nei suoi allegati"..
http://www.ilsole24ore.com/art/norm...mostrata-creditori-064608.shtml?uuid=Ab44y6xI
Nei due casi sopra citati, è probabile una non perfetta determinazione del passivo, ma poco cambierebbe in relazione all'entità complessiva, secondo me i creditori hanno delle chances.
