Re: V libertà Emirates a MXP: accolto ricorso ASSAEREO al TAR
Il testo integrale della sentenza.
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REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Terza Ter)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 5499 del 2013, proposto da: Soc. Alitalia Compagnia Aerea Italiana (Alitalia Cai) Spa, in persona del legale rappresentante p. t., rappresentata e difesa dall'avv. Andrea Gemma, presso il cui studio è domiciliata elettivamente in Roma, via di Villa Patrizi, 13;
contro
il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, in persona del Ministro p. t.,
Enac - Ente Nazionale per l’Aviazione Civile, in persona del Presidente p. t.,
rappresentati e difesi per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;
nei confronti di
Emirates Airlines, in persona del legale rappresentante p. t., rappresentata e difesa dagli avv. ti Gian Luca Zampa e Alessandro Di Giò, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, piazza del Popolo, 18;
e con l'intervento di
ad adiuvandum:
Uiltrasporti, in persona del legale rappresentante p. t., rappresentata e difesa dall'avv. Vittoria Mezzina, presso il cui studio è domiciliata elettivamente in Roma, via Gregorio VII, 474;
Delta Air Lines Inc, in persona del legale rappresentante p. t., rappresentata e difesa dagli avv. ti Angelo Clarizia e Paolo Ziotti, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, via Principessa Clotilde, 2;
ad opponendum:
Società per Azioni Esercizi Aeroportuali - Sea S.p.A., in persona del legale rappresentante p. t., rappresentata e difesa dagli avv. ti Angelo Piazza e Valentina Lener, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, v. L. Rebecchi Brichetti n. 10;
Codacons e Associazione Utenti del trasporto aereo marittimo e ferroviario, in persona dei rappresentanti legali p. t., rappresentati e difesi dagli avv. ti Gino Giuliano e Carlo Rienzi, con domicilio eletto presso lo studio del secondo in Roma, viale G. Mazzini, 73;
per l'annullamento
dell'autorizzazione con la quale la compagnia aerea Emirates è stata abilitata ad incrementare la frequenza dei voli sulle rotte Dubai - Milano, Dubai - Roma, Dubai - Venezia, già servite dalla predetta compagnia e sono state concesse sette nuove frequenze sulla nuova rotta Dubai - Milano - New York, con concessione della terza, quarta e quinta libertà sulla tratta Milano - New York, di cui al provvedimento Enac datato 5.03.2013, prot. n. 0026617/ETA e al presupposto parere favorevole reso dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti datato 11 gennaio 2013, prot. n. 191;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti intimate;
Visti gli atti di intervento ad opponendum e ad adiuvandum;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 30 gennaio 2014 il Cons. Donatella Scala e uditi, altresì, l’avv. Gemma per la parte ricorrente, l’avv. Clarizia per la società Delta Air Lines Inc, l’avv. Zampa per la società Emirates, gli avv. ti Piazza e Lener per la società Sea Spa e l’avv. Giuliano per il Codacons;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
FATTO
La società Alitalia Compagnia Aerea Italiana (Cai) Spa impugna l’atto meglio specificato in epigrafe con cui l’Enac - Ente nazionale per l’Aviazione Civile, su parere favorevole del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, ha autorizzato la compagnia aerea Emirates ad incrementare la frequenza dei voli sulle rotte Dubai - Milano, Dubai - Roma, Dubai - Venezia, già servite dalla predetta compagnia e sono state concesse sette nuove frequenze sulla nuova rotta Dubai - Milano - New York, con concessione della terza, quarta e quinta libertà sulla tratta Milano - New York.
Ritenendone l’illegittimità, in quanto il provvedimento sarebbe stato reso in violazione degli accordi bilaterali tra lo Stato Italiano e gli Emirati Arabi Uniti, in contrasto con gli obblighi comunitari discendenti dai Trattati comunitari che hanno disciplinato la materia del traffico aereo e l’accordo bilaterale tra UE ed Emirati Arabi Uniti e in violazione della legge n. 2/2009, deduce i seguenti motivi in diritto.
1) Violazione della legge 16.6.1997, n. 292 recante la ratifica dell’accordo tra il Governo italiano e quello degli Emirati Arabi Uniti; violazione della clausola di reciprocità; violazione delle limitazioni relative ai “punti oltre” di cui agli accordi internazionali vigenti tra Italia e EAU; mancata considerazione di diritti addizionali in favore di Alitalia; concessione dei diritti di V libertà extrabilaterale in carenza di presupposti; eccesso di potere.
Il provvedimento impugnato si pone in contrasto con gli accordi bilaterali vigenti tra Italia e EAU che prevedono il riconoscimento di diritti di Quinta Libertà solo alle condizioni ivi previste (i “punti oltre” devono essere situati in Europa e Nord Africa; i diritti di quinta libertà sono concessi a condizioni di reciprocità negoziate tra i due paesi).
2) Violazione della normativa comunitaria e del regolamento CE847/2004.
Sotto altro profilo, il provvedimento è illegittimo perché si crea, da un lato, una riserva a favore del vettore extraeuropeo a detrimento delle compagnie europee e, dall’altro, non si riconosce alcun diritto aggiuntivo a favore delle compagnie italiane ed europee.
3) Violazione della normativa comunitaria e del Trattato Bilaterale UE-EAU.
In forza del Trattato bilaterale stipulato tra l’Unione Europea e EAU, in cui si prende atto che alla Comunità è riservata competenza esclusiva in relazione agli aspetti disciplinati da accordi bilaterali sui servizi aerei conclusi dagli Stati membri con Paesi terzi, non possono essere stipulati accordi che possano pregiudicare il commercio tra Stati membri della UE e che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza; ne consegue che è illegittima la concessione di un regime di quinta libertà ad un vettore extracomunitario in assenza di analoga concessione ai vettori comunitari e che, in quanto in contrasto con la disciplina comunitaria, deve essere disapplicata.
4) Violazione della Circolare ENAC 19/12/2008 n. EAL-14°, degli atti di indirizzo adottati con d.m. del 12.09.2007 e con d.m. 07.07.2000; eccesso di potere.
Il provvedimento impugnato è stato adottato in violazione anche della circolare ENAC del 19.12.2008, emanata per dare attuazione ai decreti del Ministero dei trasporti in data 7.07.2000 e 12.9.2007, che sono stati, per altrettanto, violati, essendo ivi previsto un preciso percorso procedimentale finalizzato alla assegnazione dei diritti che non é stato rispettato nel caso di specie.
5) Violazione dell’art. 7 della legge n. 241/1990; omessa comunicazione di avvio del procedimento; carenza di partecipazione al procedimento amministrativo; violazione dell’art. 97 della Costituzione.
Il provvedimento impugnato è stato adottato in spregio dei diritti partecipativi della società ricorrente nei cui confronti non è stata effettuata alcuna comunicazione di avvio del procedimento finalizzato ad attribuire a Emirates Airlines diritti di Quinta Libertà per i voli dall’aeroporto di Milano Malpensa al JFK di New York, ancorché alla medesima derivino da tale concessione pregiudizi di natura commerciale, in ragione del fatto che anche Alitalia offre servizi di trasporto aereo nella tratta interessata dal provvedimento.
6) Violazione dell’art. 19, comma 5 bis, del d.l. n. 185 del 2008, convertito con modificazioni con la legge n. 2/2009; violazione dell’art. 97 Cost.; eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche; violazione del principio di buon andamento e imparzialità della P.A.
Il provvedimento è illegittimo, altresì, per carenza di potere in concreto, in quanto assunto in assenza dei presupposti prescritti dall’art. 19, comma 5 bis, d.l. n. 185 del 2008, convertito in legge n. 2 del 2009.
In subordine, ove si ritenga legittima la concessione di diritti di Quinta Libertà in applicazione della norma in esame, la società ricorrente chiede il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia, ex art. 267 TFUE, perché si pronunci sul seguente quesito pregiudiziale: “Se la legge 2/2009, art. 19, comma 5 bis, ultimo periodo sia conforme al regolamento CE n. 847/2004 e al Trattato UE-EAU in quanto facoltizza la concessione da parte dello Stato italiano di un diritto esclusivo di Quinta Libertà su di una determinata tratta, non prevista dagli accordi bilaterali vigenti tra i Paesi e senza alcuna previsione di reciprocità, ad una compagnia extracomunitaria”.
7) Violazione dell’art. 19, comma 5 bis, del d.l. n. 185 del 2008, convertito con modificazioni con la legge n. 2/2009; violazione dell’art. 97 Cost.; eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche; violazione del principio di buon andamento e imparzialità della P.A.
Per altro verso, il provvedimento è inficiato da macroscopico vizio di difetto d’istruttoria, essendo stata accordata l’autorizzazione temporanea in assenza di alcuna analisi relativa all’impatto della stessa sul mercato del trasporto aereo, sul traffico aeroportuale di Milano Malpensa, sui livelli occupazionali ovvero sull’accessibilità internazionale ed intercontinentale, rinviando tali adempimenti al termine della fase di sperimentazione.
La società ricorrente conclude chiedendo, in accoglimento dei rassegnati motivi e previa rimessione della questione pregiudiziale innanzi alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, l’annullamento dell’impugnato provvedimento.
Si è costituita in giudizio l’Avvocatura generale dello Stato in difesa delle intimate Amministrazioni – Enac e Ministero delle infrastrutture e dei trasporti – per resistere al ricorso avversario, eccependo la carenza di interesse di Alitalia Cai al ricorso che avrebbe il solo scopo di proteggere il mercato e, nel merito, l’infondatezza dei dedotti motivi.
Si è costituita, altresì, la società Emirates che ha replicato sui singoli motivi di ricorso di cui ha eccepito l’infondatezza.
Hanno spiegato intervento ad opponendum la Società per azioni esercizi Aeroportuali – SEA Spa, gestore dell’aeroporto di Milano Malpensa, e il Codacons e l’Associazione Utenti del trasporto aereo marittimo e ferroviario, quali esponenti degli interessi dei consumatori, ivi compresi gli utenti del trasporto aereo, che hanno, per altrettanto, confutato i profili di censura ex adverso dedotti, chiedendo il rigetto del ricorso.
Hanno, invece, spiegato intervento ad adiuvandum la UILTRASPORTI, quale sigla sindacale esponenziale degli interessi dei lavoratori dipendenti di Alitalia e la società Delta Airlines, in qualità di vettore che attualmente opera il collegamento sulla tratta Milano Malpensa – New York, deducendo argomenti a sostegno delle già dedotte censure.
La sezione, con l’ordinanza n. 2752/2013 del 9 luglio 2013, pur avendo ritenuto la sussistenza dei presupposti per una sollecita definizione del giudizio nel merito ove approfondire sia l’esame delle sollevate eccezioni di inammissibilità sia la questione della effettiva sussistenza dei presupposti previsti dall’art. 19, comma 5 bis, del d.l. n. 185/2008, convertito in legge n. 2/2009, per il rilascio al vettore controinteressato di autorizzazione temporanea, ha respinto la richiesta di sospensione dell’atto impugnato, non avendo rilevato, per altrettanto, gli estremi per accordare, nelle more, la chiesta misura cautelare, tenuto conto che con l’atto impugnato sono stati concessi i diritti di quinta libertà alla controinteressata solo in via sperimentale e dunque, temporaneamente, per diciotto mesi, a fronte di una fissazione della udienza di merito in data di gran lunga antecedente la scadenza di tale periodo.
In vista della trattazione di merito del ricorso le parti costituite hanno presentato memorie e repliche; quindi, alla pubblica udienza del 30 gennaio 2014, fissata con l’ordinanza sopra richiamata, il Collegio, uditi i difensori delle parti che hanno insistito nelle rispettive richieste e conclusioni, ha trattenuto la causa per la sentenza.
DIRITTO
La società ricorrente impugna il parere favorevole espresso il 22 febbraio 2012 dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e la conseguente autorizzazione dei diritti di traffico addizionali sulla nuova rotta Dubai - Milano - New York, con concessione della terza, quarta e quinta libertà sulla tratta Milano - New York, in applicazione della legge n. 2/2009, accordata dall’Enac - Ente nazionale per l’Aviazione Civile, per diciotto mesi e in via extrabilaterale, in favore della compagnia aerea extra comunitaria Emirates.
Il Collegio ritiene che l’esame delle eccezioni e dei motivi dedotti non può prescindere da una breve ricognizione della normativa che regola il settore.
Come noto, i servizi di trasporto aereo, che si svolgono in tutto o in parte al di fuori dell’Unione Europea, sono soggetti ad una regolamentazione di matrice internazionale, realizzata mediante strumenti multilaterali e bilaterali.
Mentre le Convenzioni multilaterali dettano una disciplina uniforme, avente validità e portata generale, invece l’istituzione delle singole linee di collegamento avviene in seguito all’applicazione di Accordi bilaterali stipulati tra i governi degli Stati interessati.
La disciplina unitaria del traffico aereo extracomunitario trova i principi fondanti nella Convenzione di Chicago, approvata e resa esecutiva in Italia con d. l. n. 616 del 1948 e, in sostanza, accettata da tutti gli Stati.
Per i fini di interesse nella presente controversia, rileva la disciplina convenzionale nella parte in cui sono individuati e definiti i diritti connessi al traffico aereo.
I primi due diritti enucleati riguardano la navigazione aerea nei suoi aspetti tecnici, cioè il sorvolo di altri Stati e la sosta nei loro aeroporti per motivi inerenti al volo (rifornimento carburante, riparazioni, ecc.); i diritti relativi al sorvolo e all’atterraggio per scopi non commerciali costituiscono, dunque, le due libertà dell’aria c. d. tecniche che si contrappongono alle libertà di natura commerciale, che hanno, invece, per oggetto il trasporto di persone e cose (posta, merci) da un Paese all’altro.
L’art. 5 della Convenzione stabilisce, infatti, che gli aeromobili degli Stati contraenti ‘‘hanno diritto di sorvolare il suo [di ogni Stato contraente] territorio, sia per entrarvi, sia per attraversarlo senza atterrarvi, sia per farvi scali non commerciali, senza per ciò chiedere un’autorizzazione speciale, a condizione che siano osservate le norme della presente Convenzione e con la riserva del diritto dello Stato sorvolato di esigere un atterramento. Tuttavia, ogni stato contraente si riserva il diritto di esigere, per ragioni di sicurezza di volo, che gli aeromobili coi quali si vogliono sorvolare regioni inaccessibili o prive d’impianti e servizi idonei di navigazione aerea, seguano la rotta prestabilita o ottengano un’autorizzazione speciale’’ (par. 1). A tali fini sono posti dei precisi obblighi a carico degli Stati contraenti tesi a realizzare la piena esplicazione delle due libertà tecniche, prevedendosi che ‘‘ogni aeroporto di uno Stato contraente e aperto al pubblico uso da parte dei propri aeromobili nazionali sarà…egualmente aperto alle medesime condizioni agli aeromobili di tutti gli Stati contraenti’’ (art. 15); e che ‘‘ogni Stato contraente, nei limiti del possibile, s’impegna: a) a stabilire, nel proprio territorio, aeroporti, servizi radio, servizi meteorologici ed altre installazioni per la navigazione aerea al fine di facilitare la navigazione aerea internazionale...’’ (art. 28).
Le tre libertà commerciali consistono, invece, nel diritto di:
– sbarcare, nel territorio di uno Stato contraente, passeggeri, posta e merci
imbarcati sul territorio dello Stato di cui l’aeromobile possiede la nazionalità (‘‘terza libertà ’’);
– imbarcare, sul territorio dello Stato contraente, passeggeri, posta e merci
destinati al territorio dello Stato di cui l’aeromobile possiede la nazionalità (‘‘quarta libertà’’);
– imbarcare, sul territorio di uno Stato contraente, passeggeri, posta e merci destinati al territorio di qualsiasi Stato terzo assieme al diritto di sbarcare, sul territorio dello Stato contraente, passeggeri, posta e merci, provenienti dal territorio di qualsiasi Stato terzo (‘‘quinta libertà’’).
Scorrendo, peraltro, il testo dell’art. 5, par. 2, si legge che ‘‘tali aeromobili, se impiegati nel trasporto di passeggeri, di merce o di posta dietro compenso o dietro noleggio in servizi aerei internazionali diversi da quelli registrati, potranno anche, a condizione di osservare le disposizioni dell’art. 7, avere il privilegio di imbarcare o sbarcare passeggeri, merce o posta, fermo restando il diritto dello Stato, in cui tale imbarco o sbarco abbia luogo, di porre quelle norme, condizioni o limitazioni che ritenga desiderabili’’ (art. 5 par. 2).
Se, dunque, già con la Convenzione di Chicago si riconosce in via diretta agli aeromobili degli Stati contraenti la possibilità di beneficiare delle libertà commerciali in relazione ai voli non di linea, tuttavia deve ritenersi che il riconoscimento di tali ulteriori diritti di natura prettamente commerciale sia comunque subordinata alla regolamentazione adottata unilateralmente da ciascun Stato contraente.
A completamento della normativa internazionale in materia di cinque libertà occorre richiamare anche l’Accordo sul transito e quello sul trasporto, conclusi sempre a Chicago il 17 novembre 1944; nel primo, sono chiaramente riconosciute le due libertà tecniche anche ai servizi regolari, mentre l’Accordo sul trasporto, che estende ai servizi aerei regolari internazionali le tre libertà commerciali, non ha raggiunto il numero minimo di ratifiche necessarie per la sua entrata in vigore.
A tanto consegue che la disciplina internazionale relativa ai servizi aerei di linea si fonda tuttora sul principio fondamentale sancito dall’art. 6 della Convenzione di Chicago, in base a cui: ‘‘nessun servizio aereo internazionale registrato potrà essere esercitato al di sopra o entro il territorio di uno Stato contraente, se non col permesso speciale od altra autorizzazione di tale Stato, e con l’osservanza delle condizioni poste da tale permesso od autorizzazione’.
In altri termini, per i voli di linea, ove invece le caratteristiche delle libertà non tecniche interferiscono, sul piano commerciale, con il mercato tipico di tali servizi, è necessaria la stipula di specifici accordi bilaterali che stabiliscono la reciproca concessione delle libertà commerciali.
Sul fronte comunitario rilevano, ancora, i principi che si sono affermati nel tempo, sulla base delle pronunce della Corte di Giustizia: illuminante, in proposito, la decisione del novembre 2002, con la quale la Corte di giustizia ha affermato l’illegittimità degli accordi ‘‘open sky’’, ossia gli accordi bilaterali stipulati tra gli stati membri e gli Stati Uniti d’America, stabilendo il principio che il solo soggetto abilitato a concludere Accordi internazionali che contengono disposizioni inerenti a settori disciplinati dalla legislazione comunitaria ed incidono, pertanto, sull’esercizio di una competenza comunitaria é la Comunità Europea; successivamente, tali principi sono stati oggetto di una disciplina organica, contenuta nel Regolamento CE n. 847/2004.
Con il testo normativo da ultimo richiamato si è stabilito che gli Stati membri possono essere autorizzati a condurre negoziati con paesi terzi per concludere un nuovo accordo o per modificare un accordo vigente, purché gli stessi assicurino il rispetto degli obblighi disposti dal regolamento stesso, in modo che sia garantita la compatibilità dell’accordo con il diritto comunitario. In particolare, il Regolamento in esame ha istituito un sistema di notifica alla Commissione dei negoziati bilaterali avviati dagli Stati membri, e, al fine di assicurare la conformità degli accordi esistenti con il diritto comunitario, ha provveduto alla istituzione di una procedura per l’introduzione di clausole tipo.
Pertanto, uno Stato membro può avviare negoziati con un paese terzo al fine di concludere un nuovo accordo in materia di servizi aerei o modificare un accordo vigente, il cui oggetto rientri in parte nella competenza della Comunità, purché in tali negoziati siano incluse tutte le clausole tipo pertinenti, elaborate congiuntamente dagli Stati membri e dalla Commissione, e sia rispettata la procedura di preventiva notifica ed informazione della Commissione in merito alle disposizioni che saranno oggetto del negoziato, alle finalità del negoziato e ad ogni altro elemento pertinente.
Peraltro, giova ricordare che con riferimento alla questione “open sky”, è stato raggiunto nel 2007 un accordo tra Unione Europea e Stati Uniti d’America con il quale, in una logica di superamento dello strumento dell’accordo bilaterale tra singoli Stati, si consente a tutte le compagnie statunitensi e, per altrettanto, a tutte quelle appartenenti ad uno degli Stati membri dell’UE, di operare con condizioni di reciprocità da qualunque punto dell’EU verso un qualunque punto degli USA e viceversa.
In tale contesto si è inserita, a livello nazionale, una previsione speciale contenuta nel comma 5 bis, dell’art. 19, d.l. n. 185/2008, inserito dalla legge di conversione n. 2/2009, che, nel recare talune misure urgenti a sostegno, tra l’altro dell’occupazione e delle imprese, prevede: “Al fine di assicurare il mantenimento dei livelli occupazionali e dei collegamenti internazionali occorrenti allo sviluppo del sistema produttivo e sociale delle aree interessate, il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, di concerto con il Ministro degli affari esteri, entro trenta giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, promuove la definizione di nuovi accordi bilaterali nel settore del trasporto aereo, nonché la modifica di quelli vigenti, al fine di ampliare il numero dei vettori ammessi a operare sulle rotte nazionali, internazionali e intercontinentali, nonché ad ampliare il numero delle frequenze e destinazioni su cui è consentito operare a ciascuna parte, dando priorità ai vettori che si impegnino a mantenere i predetti livelli occupazionali. Nelle more del perfezionamento dei nuovi accordi bilaterali o della modifica di quelli vigenti, l'Ente nazionale per l'aviazione civile, al fine di garantire al Paese la massima accessibilità internazionale e intercontinentale diretta, rilascia ai vettori che ne fanno richiesta autorizzazioni temporanee, la cui validità non può essere inferiore a diciotto mesi.”
Tanto premesso, e prima ancora di entrare nel merito della vicenda contenziosa, emerge con immediatezza l’infondatezza dell’eccezione di difetto di legittimazione attiva della società ricorrente e, di riflesso della società intervenuta ad adiuvandum, che, invece, nella qualità di vettori operanti sui collegamenti aerei nelle tratte oggetto dell’autorizzazione impugnata hanno un interesse diretto e concreto a contestare il riconoscimento in favore di un vettore extracomunitario della quinta libertà, che, come sopra spiegato, ha valenza prettamente commerciale e, pertanto, è idonea ad incidere direttamente la posizione giuridica degli operatori del settore operanti sulle medesime rotte aeree.
E’ noto che nel vigente ordinamento processuale la proponibilità dell'azione giurisdizionale è assoggettata alla sussistenza delle condizioni dell'azione e, tra esse, alla configurabilità di una posizione legittimante in capo al soggetto che agisce in giudizio per la tutela delle proprie pretese, e quindi all'esistenza di una posizione qualificata e differenziata rispetto a quella astrattamente riconoscibile alla generalità dei consociati; a tali fini, il ricorrente deve dimostrare inequivocabilmente la legittimazione al giudizio per consentire al giudice di accertare, in via assolutamente preliminare, se sussistano tutte le condizioni, sostanziali e processuali, necessarie per avviare il giudizio, in modo che possa essere apprezzato l’interesse al ricorso, ovvero l’interesse ad ottenere l'annullamento giurisdizionale di un atto amministrativo che solo sarebbe in grado di arrecare un vantaggio all'interesse sostanziale del ricorrente.
Con riferimento alla controversia in esame, tenuto conto che l’accordo bilaterale del 3 aprile 1991 disciplina i servizi aerei tra i rispettivi paesi e i punti al di fuori di essi situati in Europa e Nord Africa, mentre non esistono, allo stato, accordi con gli Emirati Arabi, né a livello comunitario, né di tipo bilaterale, che regolamentino con condizioni di reciprocità i “punti oltre” involgenti l’esercizio di quinta libertà negli Stati Uniti, l’affidamento, sia pure in via provvisoria, di tali diritti senza condizioni di reciprocità è idonea ad incidere negativamente le prerogative commerciali dei vettori aerei che già operano sulle medesime tratte, prerogative che possono essere ristabilite solo attraverso la rimozione dell’atto ampliativo contestato.
Per concludere sul punto, l’eccezione sollevata dall’Avvocatura erariale deve essere respinta.
Venendo al merito della controversia, come sopra accennato i rapporti convenzionali intercorrenti tra l’Italia e gli Emirati Arabi riguardano, tra l’altro, la disciplina dei diritti di quinta libertà nel rispetto della reciprocità, che per le compagnie emiratine sono stati circoscritti all’Europa e al Nord Africa.
Peraltro, l’art. 19, comma 5 bis, l. 2/2009, in applicazione del quale Enac ha ritenuto di accordare in via provvisoria diritti di quinta libertà sempre in favore di una compagnia aerea emiratina, non presupponendo la conclusione di un accordo già definito nei suoi contenuti, si pone nettamente al di fuori del tradizionale iter sopra indicato della contrattazione quantomeno bilaterale tra Stati che regolamentano le reciproche relazioni inerenti il traffico aereo.
La norma nazionale ha il dichiarato scopo di incentivare la stipula di nuovi accordi sul traffico aereo con Paesi extracomunitari al fine di risollevare le sorti economiche dello scalo milanese che ha risentito fortemente della crisi del settore, con pesanti ricadute sull’indotto e sui livelli occupazionali locali.
Peraltro, tale finalità è legittimamente perseguita attraverso il rilascio di autorizzazioni temporanee, purché siano in corso nuovi accordi o la modifica di quelli esistenti con il Paese che ha dimostrato un interesse commerciale nello specifico settore e che intenda assicurare il mantenimento dei livelli occupazionali. E’ evidente, invero, che l’incremento dei traffici intercontinentali ha, nelle intenzioni del legislatore, lo scopo di incentivare i rapporti commerciali con i paesi esteri quale veicolo per la ripresa economica dello scalo di Milano Malpensa e, in via mediata, dell’economia regionale, ma ciò deve avvenire pur sempre nel rispetto degli equilibri raggiunti in merito, soprattutto a livello comunitario.
Il Collegio ritiene che una tale lettura della norma in esame induce a considerare lo strumento a tali fini previsti non in contrasto con la normativa di matrice internazionale e comunitaria, tesa a preservare le prerogative nazionali di natura prettamente commerciale riferibili all’utilizzo non solo dello spazio aereo ma, altresì, dei propri scali aeronautici, in quanto non viene estromessa la fase di contrattazione, ove disciplinare le condizioni di esercizio dei diritti commerciali sopra indicati (i.e. terza, quarta e quinta libertà), ma viene introdotta una fase, per così dire, infraprocedimentale di sperimentazione “sul campo” della operatività di possibili accordi definitivi.
In tale ottica prospettica, se temporaneamente le compagnie aeree nazionali subiscono gli effetti di una tale sperimentazione, ben possono auspicare una ripresa di pari possibilità commerciali all’esito della definitiva stipula dell’accordo coinvolgente nuove rotte aeree.
La lettura della norma orientata e coordinata con i principi che regolano il settore esclude, pertanto, che la stessa sia in contrasto con la normativa internazionale.
Ed è proprio questo il punto nodale della controversia in esame, poiché con riferimento al caso sottoposto al vaglio giurisdizionale la parte ricorrente dubita che il ricorso a tale strumento di ampliamento della platea di vettori ammessi a operare sulle rotte nazionali, internazionali e intercontinentali sia coerente con i presupposti ed i limiti che, nel senso sopra chiarito, sono previsti dalla normativa nazionale che si è inteso applicare.
Ed invero, è pacifico che l’Accordo bilaterale in essere tra l’Italia e gli Emirati Arabi del 1991, approvato con legge di ratifica n. 202/1997, è stato oggetto di successive modifiche (nel 1999, 2003 e 2005) e a mezzo di scambi epistolari ancora modificato (nel 2009 e 2011), senza che, peraltro, venisse mai posto in discussione l’ambito di efficacia di tali accordi con riferimento alla individuazione dei “punti oltre”, limitati, come sopra ricordato, all’Europa e al Nord Africa.
E’ controversa, invece, l’esistenza al momento della contestata autorizzazione di nuove proposte di modifica di tali accordi con riferimento alla individuazione di ulteriori “punti oltre” ove esplicare il diritto di quinta libertà.
Dall’esame della documentazione versata in atti dalle parti emerge che Enac, con nota del 6 settembre 2012 ha trasmesso al Ministero dei trasporti la lettera del vettore emiratino del precedente 5 giugno, con cui è stata formulata la richiesta di attivazione di un collegamento giornaliero ed in prosecuzione sulla tratta Dubai - Milano Malpensa - New York, con diritti di quinta libertà, al di fuori, dunque degli accordi bilaterali in essere, come espressamente riconosciuto dallo stesso vettore; è stata poi trasmessa da Enac, in data 18 dicembre 2012, una successiva richiesta dello stesso vettore extracomunitario, richiamandosi ad un precedente parere ministeriale avente ad oggetto analoga richiesta di un vettore di Singapore.
Il parere in questione, contenuto nella nota n. 900 del 22 febbraio 2012, dà atto, peraltro, che ai fini dell’ampliamento dei servizi diretti tra l’Italia e Singapore si sarebbe resa necessaria la rinegoziazione dell’accordo in essere con il medesimo paese extracomunitario, soluzione ritenuta poco opportuna alla stregua all’accordo Open Skies vigente tra USA e UE, di cui sopra si è dato conto, che prevede già l’operabilità della tratta da parte di tutti i vettori comunitari e statunitensi.
Nonostante le rappresentate perplessità, peraltro, in relazione a richieste provenienti dalle autorità di altro Paese extracomunitario, il Ministero dei trasporti ha invece, con la nota dell’11 gennaio 2013, ritenuta l’opportunità di un’autorizzazione da parte di Enac dei servizi richiesti dal vettore Emirates Airlines, in via provvisoria ed extrabilaterale, al fine di valutare al termine di tale sperimentazione il bilancio di impatto sulla realtà aeroportuale milanese e sui vettori italiani che già operano sulla tratta in questione.
E’, dunque, la stessa Amministrazione ad ammettere che il provvedimento impugnato, pure adottato in applicazione della norma nazionale che prevede testualmente il ricorso ad autorizzazioni temporanee “nelle more del perfezionamento dei nuovi accordi bilaterali o della modifica di quelli vigenti”, prescinde totalmente dalla procedura di modifica del vigente accordo bilaterale.
Da qui l’evidente illegittimità del ricorso alla procedura speciale descritta dalla legge 2/2009, non essendo ammissibile l’assegnazione provvisoria di diritti di quinta libertà in assenza di avvio di una contrattazione tra gli Stati interessati in merito alle rotte aeree da autorizzare; per altro verso occorre considerare che proprio la mancanza di un approccio bilaterale in merito ai punti oltre negli Stati Uniti costituisce una evidente elusione, altresì, della disciplina comunitaria che, come sopra ricordato, prevede precisi obblighi di prenotifica alla commissione UE da parte dei Paesi membri circa l’avvio di procedure di negoziazione con Paesi terzi per la stipula di nuovi accordi o la modifica di quelli già vigenti in materia di servizi aerei.
Né a tali fini possono essere invocate, come sembra fare l’Avvocatura erariale, lettere successive all’affidamento della cui legittimità si discute che non possono, all’evidenza, colmare la lacuna ora rilevata, in disparte il rilievo che da tali note emerge solo la richiesta di apertura – ex post – di un negoziato, ma non che un negoziato fosse già in corso al momento della contestata autorizzazione.
Peraltro, occorre pure evidenziare che le stesse Amministrazioni resistenti hanno risposto in senso negativo alle analoghe richieste di altro vettore extracomunitario (Etihad Airlines), attesa l’inopportunità di concedere in via extrabilaterale autorizzazione al code-sharing sul Nord America stante la situazione di crisi del settore, il che si pone in evidente contraddizione con quanto invece si afferma a proposito della concessione a favore di Emitrates.
In conclusione il ricorso è fondato e, in accoglimento delle richieste ivi formulate, devono essere annullati gli atti con lo stesso impugnati.
Le spese di lite, in parte seguono la soccombenza giusta la liquidazione in parte motiva, ed in parte sono compensate, sussistendone giusti motivi.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Terza Ter, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti con lo stesso impugnati.
Condanna le resistenti Amministrazioni, la società Emirates e la Società per azioni esercizi Aeroportuali – SEA Spa a rifondere le spese del giudizio in favore della società ricorrente Alitalia Compagnia Aerea Italiana (Cai) Spa, liquidate nella somma complessiva di euro ottomila (8.000,00), da ripartirsi tra le soccombenti in uguale misura; compensa integralmente le spese di lite tra le altre parti del giudizio intervenienti ad adiuvandum, il Codacons e l’Associazione Utenti del trasporto aereo marittimo e ferroviario.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 30 gennaio 2014 con l'intervento dei magistrati:
Giuseppe Daniele, Presidente
Donatella Scala, Consigliere, Estensore
Michelangelo Francavilla, Consigliere
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 10/04/2014
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
